Negli ultimi mesi dell'anno 2005 avevo evidenziato l'incostituzionalità dell'art. 149, decreto legislativo n. 209 del 7.9.2005, poiché la legge delega n. 229 del 29.7.2003 aveva riservato al Governo la delega per il riassetto del settore assicurativo.

L'art. 4 della detta legge prevede: "1. Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di assicurazioni, ai sensi e secondo i principi e criteri direttivi di cui all'articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dall'articolo 1 della presente legge, e nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) adeguamento della normativa alle disposizioni comunitarie e agli accordi internazionali;
b) tutela dei consumatori e, in generale, dei contraenti più deboli, sotto il profilo della trasparenza delle condizioni contrattuali, nonché dell'informativa preliminare, contestuale e successiva alla conclusione del contratto, avendo riguardo anche alla correttezza dei messaggi pubblicitari e del processo di liquidazione dei sinistri, compresi gli aspetti strutturali di tale servizio;
c) salvaguardia dell'effettiva concorrenza tra le imprese autorizzate all'esercizio dell'attività assicurativa in Italia o operanti in regime di libertà di prestazioni di servizi;
d) previsione di specifici requisiti di accesso e di esercizio per le società di mutua assicurazione esonerate dal pieno rispetto delle norme comunitarie, nonché per le imprese di riassicurazione;
e) garanzia di una corretta gestione patrimoniale e finanziaria delle imprese autorizzate all'esercizio dell'attività assicurativa, anche nell'ipotesi di una loro appartenenza ad un gruppo assicurativo, nonché con riferimento alle partecipazioni di imprese assicurative in soggetti esercenti attività connesse a quella assicurativa e di partecipazione di questi ultimi in imprese assicurative;
f) armonizzazione della disciplina delle diverse figure di intermediari nell'attività di distribuzione dei servizi assicurativi, compresi i soggetti che, per conto di intermediari, svolgono questa attività nei confronti del pubblico;
g) armonizzazione della disciplina sull'esercizio e sulla vigilanza delle imprese di assicurazione e degli intermediari assicurativi alla normativa comunitaria;
h) riformulazione dell'apparato sanzionatorio alla luce dei principi generali in materia:
1) affiancando alle ipotesi di ricorso alla sanzione amministrativa pecuniaria nei riguardi di imprese e operatori del settore, la previsione di specifiche sanzioni penali, modulate tra limiti minimi e massimi, nei casi di abusivo esercizio di attività assicurativa, agenziale, mediatizia e peritale da parte di imprese e soggetti non autorizzati o non iscritti ai previsti albi e ruoli ovvero di rifiuto di accesso, opposto ai funzionari dell'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP), agli uffici o alla documentazione relativa alle anzidette attività, anche esercitate in via di fatto o, infine, di truffa assicurativa;
2) prevedendo la facoltà di difesa in giudizio da parte dell'ISVAP, a mezzo dei suoi funzionari, nei ricorsi contro i provvedimenti sanzionatori di cui all'articolo 6 della legge 5 marzo 2001, n. 57;
i) riassetto della disciplina dei rapporti tra l'ISVAP e il Governo, in ordine alle procedure di crisi cui sono assoggettate le imprese di assicurazione."

Il Governo non è riuscito a rispettare il limite temporale di un anno e di conseguenza lo stesso è stato ampliato a due anni con la legge 27 luglio 2004, n. 186.

Il 14 Febbraio 2005 il Consiglio di Stato ha emesso parere n. 11603 relativamente al Codice delle Assicurazioni, esaminando tuttavia un testo privo degli articoli nn. 149 e 150 del Codice delle Assicurazioni.

Diversamente, il Governo avrebbe dovuto sottoporre a parere del Consiglio di Stato anche gli articoli 149 e 150 e se ciò fosse accaduto, certamente sarebbe scaduto il termine dei due anni previsto dalla legge delega.

Pertanto, il Governo ha emesso un Decreto Legislativo in totale violazione dell'art. 76 della Costituzione,

Orbene, non sembra dalla lettura della legge delega sopra citata che il Parlamento abbia delegato al Governo la capacità di innovare e trasformare i principi fondamentali del Codice di Procedura Civile ed in particolare il principio del contraddittorio regolato dall'art. 101 c.p.c.

L'art. 149 comma 6 potrebbe provocare una duplicazione di giudicati sullo stesso fatto storico poiché, non necessariamente, le imprese di assicurazione possono venire a conoscenza di due azioni promosse da entrambi i danneggiati.

Desta perplessità la circostanza che il giudicante possa accertare la responsabilità del sinistro in un giudicato ove non è prevista l'obbligatorietà della notifica dell'atto di citazione al presunto responsabile civile.

Sembra evidente che il Governo, approvando il Decreto Legislativo n. 209/2005 abbia violato l'art. 76 della Costituzione per eccesso di delega.

Di tutta evidenza anche la VIOLAZIONE dell'art 3 della COSTITUZIONE.

 "Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese".

Con l'introduzione della procedura di indennizzo diretto i cittadini danneggiati per un unico e stesso fatto illecito dovranno applicare norme giuridiche differenti per ottenere il risarcimento del danno.

L'art. 149 del Codice delle Assicurazioni prevede che la procedura di indennizzo diretto si applichi esclusivamente in caso di sinistro tra due veicoli a motore e nel caso di danni fisici riportati dal conducente.

Se nel medesimo sinistro riportasse danni anche un terzo trasportato questi invece sarebbe risarcito ai sensi dell'art. 141.

Non solo, il danneggiato, nelle ipotesi in cui trova applicazione l'art. 149 (procedura di indennizzo diretto) non si vedrà riconosciute neanche le spese legali extra giudiziali.

Il riconoscimento delle spese legali per i danni a cose per soggetti coinvolti in sinistri con più automezzi e ciclisti e l'esclusione delle stesse per la procedura di indennizzo diretto, operata dal relativo regolamento d'attuazione, relativamente ai danni tra due autoveicoli comporterebbe la violazione dell'art. 3 della Costituzione.

Un regolamento che prevede il riconoscimento delle spese medico legali e l'espressa previsione di esclusione delle competenze e delle spese legali è completamente illegittimo, in quanto il regolamento di attuazione non ha carattere legislativo, non è soggetto al giudizio di legittimità costituzionale ed è pertanto auspicabile che i giudici ne disattendano l'applicazione.

Veniva altresì rilevata la VIOLAZIONE dell'art. 24, comma 2, della COSTITUZIONE

Il regolamento di attuazione per la procedura di indennizzo diretto prevista dall'art. 149, non riconoscendo le spese legali nella fase extragiudiziale, viola anche la previsione dell'art. 24, comma 2, della Costituzione.

Si deve evidenziare come la fase extragiudiziale, qualora rimanga priva di esito positivo, sia preliminare al successivo giudizio e gli adempimenti da compiere in tale fase diventino i necessari ed indispensabili presupposti per adire le vie legali.

Le due fasi sono, dunque, strettamente connesse e l'attività legislativa che le ha cristallizzate, così come appaiono oggi, è stata così vasta da potersi ragionevolmente supporre che il cittadino medio senz'altro non ne abbia la giusta e necessaria conoscenza.

La necessità, quindi, di specifiche competenze tecnico - legali e la prevenienza della fase extra giudiziale rispetto al successivo giudizio portano senz'altro ad escludere di trovarci innanzi a "semplici" fattispecie complesse.

Anzi è proprio di "procedimento" che si deve parlare, con termini perentori ed adempimenti a carico sia del danneggiato che dell'impresa assicuratrice del danneggiante. La messa in mora dell'Assicurazione mediante raccomandata a/r, quale condizione di procedibilità dell'azione risarcitoria contro l'assicuratore medesimo, integra un atto giuridico in senso stretto, non un atto negoziale. Non va dimenticato l'onere, a carico dell'assicuratore che sia in possesso di tutti gli elementi necessari, di formulare l'offerta risarcitoria in favore del danneggiato proprio nell'arco dello "spatium deliberandi".

Ci si trova di fronte ad una sequela di atti (legislativamente disciplinati), tra loro legati da nessi di implicazione reciproca, preordinati all'atto finale che è il soddisfacimento del diritto del danneggiato. Esito che si deve conseguire dapprima mediante bonaria composizione poi, (e qui sorge il concetto di "procedimento") esauriti gli adempimenti richiesti dalla fase extragiudiziale, attraverso l'azione legale, che ne è la diretta conseguenza.

L'unica vera finalità della riforma sarà quella di allungare sensibilmente i tempi di indennizzo per i danneggiati e di privarli nell'arco dello "spatium deliberandi" della giusta assistenza tecnico - legale, muovendo dal presupposto che l'intervento legale durante questa fase debba ritenersi una mera facoltà e non una necessità per il danneggiato.

Si tratta, però, di una posizione non condivisibile, sulla base di quanto asserito dalla Suprema Corte :" "L'intervento di un professionista, legale o perito di fiducia, così come previsto dall'art. 5 della legge 5 Marzo 2001 n. 57 e come altresì affermato nel precedente regime della Corte di Cassazione (Cass. Civ. 12.10.98 n. 11090) è necessario non solo per dirimere eventuali divergenze su punti della controversia, quanto per garantire già in questa prima fase la ove si osservi che l'istituto assicuratore non solo è economicamente più forte, ma anche tecnicamente organizzato e professionalmente attrezzato per affrontare tutte le problematiche in materia di risarcimento del danno da circolazione stradale, attesa la complessità e molteplicità dei principi regolatori della materia", così si è recentemente espressa la Suprema Corte (sentenza n. 11606/05).

Se ce ne fosse ulteriormente bisogno non va dimenticata neppure la previsione di cui al comma 2 dell'art. 24 della Costituzione :"la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento". E' evidente, pertanto, che spetti al danneggiato individuare "gli strumenti" più adatti a garantire i propri diritti, così come sanciti agli artt. 2054 e 1917 c.c., e di conseguenza poter affidare ad un legale la gestione sia della successiva ed eventuale fase giudiziale sia della precedente ed indispensabile trattativa extra giudiziale, i cui adempimenti burocratici costituiscono i necessari presupposti legali per la corretta instaurazione dell'azione legale.

Lo stretto legame tra le due fasi ribadisce, inoltre, la necessità che il danneggiato si veda corrisposte le spese legali sostenute nel corso dell'eventuale giudizio ed anche quelle relative alla fase extragiudiziale.

In tal senso la Suprema Corte ha infatti sottolineato:" ai fini dell'applicazione delle disposizioni della legge professionale, devono considerarsi prestazioni giudiziali non solo quelle che consistono nel compimento di veri e propri atti processuali, ma anche quelle attività che si svolgono fuori del processo, purché strettamente dipendenti da un mandato relativo alla difesa e rappresentanza in giudizio, cosicché possano ritenersi come preordinate allo svolgimento di attività propriamente processuali o ad essa complementari; che rientra fra le prestazioni giudiziali l'attività svolta dal difensore di una parte in giudizio per la conclusione di una transazione che ponga termine alla lite, ancorchè la transazione stessa abbia luogo non sotto forma di conciliazione innanzi al Giudice, ma mediante attività extraprocessuale; a siffatta transazione si applicano pertanto le disposizioni contenute nella legge predetta per la liquidazione delle competenze dovute al difensore e quelle della relativa tariffa in materia giudiziale" (C. Cassazione, sentenza n. 15718 del 19/12/2001, in tal senso inoltre C. Cassazione, sentenza n. 11583 del 22.6.2004, nonché C. Cassazione sentenza n. 11606 del 31.05.2005).

La legge delega n. 229 del 29.7.2003, al punto A, prevedeva espressamente l'adeguamento delle norme interne a quelle Comunitarie ed internazionali.

Tale adempimento è stato trascurato dal Ministero dello Sviluppo Economico nella stesura del Codice Delle Assicurazioni.

L'art. 4, numero quinquies, V direttiva CEE prevede espressamente: "gli stati membri provvedono affinché le persone lese a seguito di un sinistro, causato da un veicolo assicurato ai sensi dell'art. 3, paragrafo 1 della direttiva 72/166/CEE, possano avvalersi di un diritto di azione diretta nei confronti dell'impresa che assicura contro la responsabilità civile la persona del responsabile del sinistro".

Diversamente l'art. 149 comma 6 del Codice delle Assicurazioni prevede: " In caso di comunicazione dei motivi che impediscono il risarcimento diretto ovvero nel caso di mancata comunicazione i offerta o di diniego di offerta entro i termini previsti dall'art. 148 o di mancato accordo, il danneggiato può proporre l'azione diretta  di cui all'art. 145 comma 2, nei soli confronti della propria impresa di assicurazione ...".

In passato avevo riferito che il "può proporre l'azione diretta di cui all'art. 145 comma 22  nei soli confronti della propria impresa di assicurazione ...", doveva intendersi come una facoltà per il danneggiato e non come obbligo.

Ciò che mi spingeva a ritenere facoltativo il "può" di cui all'art. 145, comma 2, è la circostanza che al primo comma dell'art. 149 del C. d. A. veniva utilizzato il termine "deve".

Di conseguenza qualora l'azione giudiziale dovesse proporsi in via esclusiva nei confronti solo della propria impresa di assicurazione il legislatore avrebbe indicato "deve" anche al VI° comma dell'art. 149.

Inoltre il riferimento all'art. 145 presente al comma sesto dell'art. 149, non ha ad oggetto l'esercizio dell'azione (regolata invece dell'art. 144), concerne invece i soggetti destinatari delle lettere di intervento e le relative modalità di spedizione.

Vi è inoltre l'impossibilità per il danneggiato, citando obbligatoriamente la propria assicurazione, di chiedere l'interrogatorio formale del presunto responsabile del sinistro in capo ad un soggetto che non è parte del giudizio.

L'interpretazione facoltativa del "può proporre" è l'unica giuridicamente accettabile per salvare l'art. 149 comma VI° da una palese violazione nei confronti della DIRETTIVA 2005/14/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLO DELL'11.5.2005 ART. 4 N. QUINQUIES e dalla conseguente impossibilità per la magistratura  di applicare il precetto normativo.

Le prime sentenze ed ordinanze dei Giudici confermano tali indicazioni.

Sull'argomento la prima pronuncia è del Tribunale di Torino R.G. 1046/2007, sentenza n. 6070.

Il danneggiato, terzo trasportato, ha promosso azione nei confronti del responsabile civile e della propria impresa di assicurazione.

In tale ipotesi il giudicante, per evitare una palese violazione dell'art. 76 Costituzione, ha ritenuto applicabile al caso sottopostogli l'art. 144 Codice delle Assicurazioni private.

Il giudice ha ritenuto che, nelle ipotesi in cui trova applicazione l'art. 141 del C.D.A. sia parimenti applicabile l'art. 144 del C.D.A. e di conseguenza viene riconosciuta procedibile la domanda proposta nei confronti del responsabile civile del sinistro e della sua impresa di assicurazione.

L'art. 141 del C.D.A. costituisce, a mio parere, una delle più importanti innovazioni dal punto di vista giuridico ove viene affermato: " il trasportato  è risarcito dall'impresa di assicurazione  del veicolo sul quale era a bordo al momento del sinistro entro il massimale minimo di legge fermo restando quanto previsto dall'art. 140, a prescindere dall'accertamento della responsabilità del sinistro dei conducenti dei veicoli coinvolti nel sinistro". Tale previsione normativa comporta che il danneggiato è risarcito senza alcun accertamento sulla responsabilità, il medesimo dovrà dare solo la prova del quantum.

In passato troppe volte i danneggiati trasportati hanno visto rigettate le proprie richieste risarcitorie per non aver dato prova ai sensi dell'art. 2043 c.c. dell'eventuale responsabile del sinistro.

In data 14.11.2007, nel procedimento n. 4362/2007, il Giudice di Pace di Napoli (Avv. Caterina Cuccurese) ha affermato, ai sensi del n. 6 dell'art. 149 Decr. Leg. 209/2005, che il danneggiato non deve ma "può" proporre tale azione diretta nei confronti della propria impresa di assicurazioni, sottolineando inoltre il mancato rispetto della Direttiva Comunitaria 2005/14/CE art. 4 quinquies, considerato che l'art. 4, legge delega n. 229 del 29.2003, prevedeva l'emanazione del Codice delle Assicurazioni nel rispetto delle disposizioni comunitarie e degli accordi internazionali. Di conseguenza gli art. 141 e 149 del Decr. Legisl. 209/2005 non rispecchiano quanto previsto dalle normativa comunitarie.

In data 28.11.2007 il Giudice di Pace di Torino sentenza n. 11700/2007 ha dichiarato improponibile la domanda proposta nei confronti dell'impresa di assicurazione del presunto responsabile civile del danno in quanto l'attore aveva inviato la propria richiesta danni direttamente all'impresa del responsabile del sinistro e non anche alla propria impresa di assicurazione ai sensi dell'art. 145 comma 2°  Decr. Legisl. 209/2005.

Il Giudice di Pace, in tale giudizio, riporta perfettamente quanto da me sostenuto negli ultimi due anni di convegni e dibattiti.

L'art. 149 del Decr. Legisl. 209/2005, nei commi da 1 a 5, rappresenta la fase preliminare all'eventuale giudizio, in cui l'impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato (nel caso in esame il veicolo attrice) riceve la richiesta di risarcimento.

La stessa richiesta deve essere inviata, per conoscenza, anche all'impresa di assicurazione dell'altro veicolo coinvolto ai sensi dell'art. 145 comma 2°. In tale fase, preliminare all'eventuale giudizio, in cui l'impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato effettua la gestione della procedura liquidativa stragiudiziale come previsto dall'art. 149 comma 1°. Le modalità di esecuzione della fase preliminare stabilite dall'art. 149 non sono in contrasto con la previsione dell'azione diretta trattandosi di una fase precedente all'azione giudiziale non regolamentata dalla normativa comunitaria.

Diversamente, nel momento in cui le attività per la definizione della controversia sono fallite, la possibilità per il danneggiato di proporre l'azione nei confronti della propria impresa di assicurazione, deve intendersi come una facoltà del danneggiato di agire in giudizio ai sensi dell'art. 144 comma 1° oppure ai sensi dell'art. 149 comma 6°.

Il Giudice ritiene che se il legislatore avesse voluto un termine per indicare l'esclusiva azione nei confronti della propria impresa di assicurazione avrebbe utilizzato parole come "deve", "é obbligato a", non può che; può esclusivamente", "può senza eccezione".

Di conseguenza il Giudice ritiene che il legislatore abbia voluto dare il significato che oltre all'azione di cui all'art. 144 comma 1° abbia concesso al danneggiato l'ulteriore facoltà di agire anche contro la propria impresa di assicurazione che ha gestito la fase preliminare.

Tale decisione appare effettivamente condivisibile e da me sostenuta in questi due anni dalla pubblicazione del Decr. Legisl. N. 209/2005.

In senso conforme Giudice di Pace di Sorrento il 19.12.2007, Giudice di Pace di Torino del 19.11.2007 n. 10623/2007 (domanda dichiarata improponibile per non aver inviata la lettera raccomandata alla compagnia della controparte ai sensi dell'art. 145 comma 2°).

Dalla lettura delle prime sentenze emesse dai giudici di merito sembra che il legislatore non abbia rispettato la normativa comunitaria ed in particolare la DIRETTIVA 2005/14/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLO DELL'11.5.2005 ART. 4 N. QUINQUIES. Pertanto la norma prevista dall'art. 149 comma 6° qualora venisse interpretata come obbligo a citare la propria impresa di assicurazione andrebbe disapplicata perchè illegittima. Diversamente qualora l'art. 149 comma 6° venisse interpretato come un ulteriore facoltà del danneggiato ad agire in giudizio nei confronti della propria impresa di assicurazione oltre l'ipotesi prevista dall'art. 144 comma 1°  che prevede di agire nei confronti della propria impresa di assicurazione e del responsabile civile, la norma verrebbe salvata dalla disapplicazione dei giudici di merito o dalla dichiarazione di illegittimità.

                                                                                              Avv. Pietro Di Tosto